厦门市规划局局长赵燕菁认为，中国市民花钱买房子，如同购买城市股份，在地价上与政府风险共担，与美国地方政府发行债券一样，都是为了融资。中国未来的政府免费提供服务，无需返还欠款；美国市政债券需要偿还，违约就会破产。相应地，中国市民分享城市的财富增长，美国债券持有人只获得相应的利息。

其实这还真是个不错的解释。手头拥有超过一处房产的人，基本持相似的观点，即进行融资。不同的是，这可能不是一个可持续的融资，而是未来收入的一次性折现。

当然这一立论的核心是：“地方政府的土地收益，不是政府投资收益，而是地方政府从市民手中的融资，是借来的钱，是其提供70年服务的贴现”。一句话，“土地收益是为服务融资”。从传播的角度说， “政府服务市民融资说”很有传播力。把地价与公共服务对价起来，是一个说服力的解释。

可是，“政府服务的市民融资说”有个致命的缺陷，需要挽救。这个缺陷是，购房的市民不是政府土地的直接交易对手；政府土地的直接交易对手是开发商。要圆这个“政府服务的市民融资说”，得把市民融资跟政府服务直接挂起钩来。

庆幸的是，办法是有的。挽救的办法是这样的。我们需要首先理解地价是什么？中国的地价本质是一种“变性的许可”，是“转换成工业用地、商业用地、住宅用地、综合用地、教育用地等等的‘许可’”。原始的土地并不值钱，变性后的土地上的建筑物也值不了太多的钱，值钱的是“变性”这件事。

“许可”是抽租，“变性许可”或称“变性租”，这是地价的本质。“变性租”的本质又是什么呢？可以用未来公共服务的总对价的折现来刻画“变性租”。这样，就把地价跟政府服务挂起钩了；开发商把“变性租”分散给市民；这样“政府服务”与“市民融资”就挂上钩了。

地价是“变性租”，“变性租”是未来政府服务的折现。这个简单的理论出乎意料地强大——它同时回答了农地为何不值钱的道理。

作者是上海金融与法律研究院研究员。

在强劲的经济增长下，近期中国的GDP总量已经超越日本，成为仅次于美国的第二大经济国。这一赶超过程与当年日本经济跃居世界第二相类似，所不同的是中国完成这一赶超仅用了十年不到的时间——日本从1995年起便遭遇了经济增长的停滞，GDP一直在4-5万美元之间徘徊，因此，超越一个经济已经开始减速的先发国家相对容易得多。

下一步，中国的目标是赶超美国经济，但后者的GDP总量目前是中国存量的2.5倍，取代美国成为世界第一恐怕依然比较困难，现在最普遍的预估就是到2035年中国经济将赶超美国。

毋庸置疑，中国在过去30年间的经济增长是这个时代的奇迹。尽管印度在规模和潜力上与中国有相似之处，但其政治结构和国家意志与中国相差甚远，也注定了印度不可能复制“中国奇迹”。

然而，巨额的GDP总量并不意味着一个国家的真正富足。目前，中国的人均GDP与阿尔及利亚、阿尔巴尼亚相差无几，即便到了2050年，中国GDP总量超过美国，其人均收入却将依然不到美国的五分之一。

如果保持目前9%的经济增长率，那么2045年，印度的GDP总量将在赶超中国；进一步地，如果印度的人口规模在2050年达到16亿的峰值的话，那么尽管目前它的GDP只有中国的三分之一，届时印度的人均收入也将超过中国。

在这种情况下，世界经济未来的格局会发生怎样的变化？

从GDP总量来看，世界经济重心将转移到亚洲。但从根本上来考察，一国的实力更多地是与政府在GDP中所能支配的税收相关，也就是说，税收越多，政府处理事务的能力越强。当今，美国的税收占GDP比为35%，而中国相应的比重都不到其一半。增税是人均GDP、收入分配不平等以及税收征管相挂钩，鉴于此，像中国和印度这样国家的政府是不大可能从民众那里获取更多收入（译者注：中国的税收收入是以增值税和营业税为主，而非美国“所得税为主”的模式，而且2010年中国财政收入保守估计将超过8万亿人民币），也就是说，世界各国实力格局将只是缓慢发生变化。

此外，一国的劳动年龄人口（18-60岁之间）是否受过良好的教育、是否拥有一定职业技能、是否拥有良好的体魄，对GDP增长至关重要。当下，中国正拥有世界上最大量的劳动力人口；但到2050年，印度的劳动力人口将超过中国几千万；而当今许多主要经济体的人口将锐减：日本，俄罗斯和多数西欧国家都在其列，俄罗斯人口将下降4000万-5000万，或者可能只有当今的三分之一。但值得注意的一点是，但中国人口增速放缓的时候，中国的人口抚养比将开始上升，届时该值将达到64，作为对比，印度只有48。因此，随着劳动年龄人口素质和数量的变化，其终将影响世界经济格局，其中，中国未来的经济增长不可能复制以往的奇迹。

作者为太平洋理事会南亚中心兼职高级研究员。

译者：雷晓雯

原文链接：http://www.acus.org/new_atlanticist/chinas-economic-miracle-has-limits

陈宇峰 俞剑

中国能源消费的快速增长以及日益增大的消费基数都是不争的事实。那么，一个极为急迫的问题就来了，我国能源消费快速增长的源泉是什么？未来又将面临什么样的挑战以及如何应对？

首先，本轮能源消费的大幅回升离不开国内经济的快速复苏。2008年，“第三次全球性石油危机”和经济危机的双重爆发，使得世界各国纷纷陷入了严重的经济衰退。不久，我国出口贸易出现严重下滑，甚至出现贸易逆差，再加上本国经济的内需不足，致使我国在2009年的实际GDP增长率仅为7.2%，较2008年下降了1.7个百分点。而另一方面，此次危机也为国家淘汰那些“高耗能、高污染”的产业迎来了一次绝好的调整时机。毕竟，国内高耗能产业在危机来临之后出现了大量的库存，导致许多高能耗、低效益的企业被迫停产、歇业，甚至破产。

但是，经济形势似乎并没有朝着预期的方向发展。当政府启动“四万亿”大规模公共投资后，国内经济随之开始出现了快速复苏。与此同时，我国的贸易出口也大幅增加，其中，2010年上半年的出口总额就达到7051亿美元，同比增长35.2%。在国内外双重需求的刺激下，国内许多高耗能产业在尚未调整的情况下，原有库存消耗殆尽。于是，高耗能产业率先进入复苏期。国家工信部公布的一项数据表明，今年上半年国内六大高耗能行业(化学原料及化学制品制造业、非金属矿物制品业、黑色金属冶炼及压延加工业、有色金属冶炼及压延加工业、石油加工炼焦及核燃料加工业、电力热力的生产和供应业)完成投资14634亿元，同比增长16.3%，这一速度，远远高于上半年国内生产总值的增长速度(GDP同比增长11.1%)。

不难发现，本轮高耗能行业的“扭曲性反弹”，是资源配置中起着自然淘汰作用的市场机制严重缺位，而为了提振经济，资金过多地流入到那些本已面临淘汰、但又能支撑经济复苏的主导产业——高耗能行业之上。不仅如此，由于高耗能行业相比技术型行业具备着明显的规模优势，这在一定程度上也促使那些原本应该“先调整、后复苏”的产业率先一步进入复苏期。因此，本轮高耗能产业的“报复性反弹”，不仅不利于短期内实现产业结构的优化升级和，更不利于实现2020年所中央政府所承诺的“节能减排”目标。

其次，对正处于工业化和城市化快速发展时期的中国而言，工业能源的消费必将在相当长的一段时间继续保持快速增长，国内能源消费“增速快，基数大”的现状恐怕也不会有根本性的逆转。目前，从能源消费结构来看，太阳能、风能及其他清洁能源在一次能源中所占的比例仍很低，而且现在也只是处于前期投入阶段，离实质的大规模生产，仍有相当长的一段距离。即使按最乐观的设想，煤炭和石油等化石能源在我国经济发展中的地位，在未来的十年甚至二十年内都将不会发生根本性转变。这意味着我国未来的经济发展仍需要巨大的化石能源来支撑。随着我国经济体量的持续增大，能耗水平势必还要大幅上升，这种能源消费的“低效率”和“高污染” 并存的尴尬局面，无疑对我们是一个特大的警示。

毋庸置疑，摆脱经济发展对能源的巨大依赖是我国当前最为迫切的问题之一。简而言之，政府必须对高耗能产业的发展进行有效调控，防止再度出现过热、过快的经济增长，而更困难的是，要设法在力求稳定的大环境下，实施产业结构调整，稳步推行节能减排战略。更为重要的是，国家应该鼓励和扶持低耗能产业的快速发展，增加其在国内经济发展中所占的比重。尤其要去除那种低碳、低耗对中国人还是奢侈品的观念，只有那样，才有望真正实现2020年的节能减排目标。

作者单位：前者为浙江工商大学，后者为安徽大学。

由于距离“十一五”单位GDP能耗降低20%目标仅有4个月时间，可谓“节能减排收官之战”。而国家统计局8月份公布数据显示，2010年上半年，单位GDP能耗不降反升0.09%。由于2009年全国单位GDP能耗累计下降15.61%，意味着在今年余下4个月时间中要完成将近5%的能耗降低，各地政府倍感压力，而中央政府则派出六路督察组到各地，要求各地政府务必采取“铁腕”完成“十一五”节能目标。

各地政府在强大的压力之下，甚至表示不惜停产来保证达标。对于一些能耗降低异常困难的地区来说，他们开始质疑“单位工业增加值能耗为工业能源消费量同工业增加值”的比值这一公式的合理性，希望能够改变测算方式来达到过关的目标。

“十一五”的“节能减排收官战”是中央地方之间最富有戏剧性的交涉场景，这也是财政分权体制和政绩考核系统的一个典型案例。中国的节能减排工作是中央政府主导，自上而下地将节能减排的各项工作目标和任务逐级分解到各省、市(地)、县（重点企业），简单地说，节能减排是“指标分配制”。

但是，在此之前节能减排“指标分配制”对地方政府并不是一个特别大的困扰，以至于2006年发生了“除北京外，所有的地方政府都没有实现年初确定的节能减排目标”，这使得人们对中央政府的承诺发生怀疑，随后中央政府不断发表强硬的讲话来督促地方政府实施，并随后开始将节能减排纳入省级政府的政绩考核中，对未完成任务的地区实行严格的问责。

这实际上将节能减排强制性地变成地方政府的目标函数，于是地方政府须在GDP增长、分税制下的财政利益最大化以及“节能减排”这三个目标中进行权衡，折衷出最优结果。GDP增长数字是地方官员晋升的重要指标，官员有更强的政治动力来发展经济，在分税制下，中央占据了税源稳定、税基广、易征收的税种。地方政府主要依靠企业所得税和土地出让金，要应付“事权并不上收”的财政开支状况。这其实也是分税制下中央调动地方经济发展的一种策略：留下大量事权和少量财权，让地方政府在发展经济过程中寻找财源，实现地区间的充分竞争。

这种策略让地方政府和企业利益高度一致化。如果地方政府有条件，他们当然愿意引入大型投资，因为大型投资所包含的技术升级因素使得他们不仅获得GDP高速增长，同时单位能耗也会下降，北京就是一例。但更多的地区并没有北京这样的政治资源，所以地方政府不得不拥有粗放式的经济发展惯性。于是，他们在GDP增长、财政利益最大化和节能减排之间的“组合式选择”同中央政府的宏观调控高度相关。

如果他们认为2010年的经济增长速度维持在8%以上已经板上钉钉，那么余下4个月时间则应当将重心放在节能减排上，甚至以限产停产来达标。但是，这并不意味着真的需要将高能耗企业产能完全“取消”，如果2011年经济势头回落明显，中央政府需要重新将增长放到优先的位置，那么高能耗产能企业则会“复活”。这也是调控本身带来的“科学节奏回应”。

“节能减排收官战”的确带来强烈的紧张气氛，但是节能减排的政府主导机制很容易导致松紧不一的状态。真正的长期性的节能减排应当依赖市场机制、立法机制和社会机制。中国已经出台了大量的法规，例如《环境保护法》、《节约能源法》、《可再生能源法》、《节能降耗综合工作方案》、《循环经济法(草案)》等等，法律的微观干预同市场奖励环保企业的机制相结合，地方政府的压力来源不仅来自中央政府，也同本地区的民众监督相关，这样才是长远之道。

作者为《21世纪经济报道》高级编辑。

据媒体报道，6月21日，山东诸城市委、市政府下发文件，撤销辖区内所有行政村。随着这个文件的下发，诸城市内原先的1249个建制村，将合并成208个农村社区。这意味着延续了上千年的农村建制被撤销。今日诸城的实践最早源于当地在2007年开始推行的“农村社区化服务”改革，这个改革则是来自民政部2007年3月开展的农村社区建设实验活动……而所有的这一切实践，都是来自于十七大报告中提到的“城乡公共服务基本均等化”。

城乡公共服务基本均等化当然是一件好事，尤其是对于广大中国农村而言。在相当长一段时间内，城市居民所享有的教育、医疗、社会福利等公共服务要远高于农村居民，近年来随着“新农村建设”的发展，政府虽然开始在农村加大相关服务的投资，但是由于历史欠债的因素，农村和城市之间在公共服务上还是存有相当大的差距。也正是在这个意义上，十七大提出的“城乡公共服务基本均等化”，对于实现城乡一体化具有重要意义。

何为公共服务均等化？按照国外的经验，就是政府所提供的各种公共项目只提供最低水平的、标准化的服务，由政府付费的教育、医疗、保险等公共服务都是一般化、保障性服务。而特殊化、较高层次的需求只能通过市场或其他途径去获得。以美国为例，在美国义务教育阶段较高水平的教育、个性化的教育需求只能通过私立学校去达到，较高的医疗服务只能通过市场购买达到。由此可见，公共服务的均等化并不意味着城乡内的公共服务要一致，也并不意味着所有的人都只能且必须享受政府提供的公共服务。如果个人有足够的购买力，完全可以通过市场享受到更好的更多的服务。换句话说，在那些已经实现公共服务均等化的社会，很多人完全不去享受由政府提供的公共服务，而是自己通过市场来选择更为合适的服务。

从十六届五中全会提出“公共服务均等化”以来，各地政府也有不少实践，但是通过撤销建制村的方式来实现城乡公共服务的均等化，还属少见。不可否认，这种做法有诸多好处，就像李昌平先生在《撤村改社区、宅基地换住房，我顶！》一文中所说的那样，这种做法有利于节约用地，守住18亿亩红线；有利于节约农村基础设施建设投资；有利于农村公共品供给；有利于农村治理；有利于农民住房抵押制度的发展。但这些好处能否实现，要打一个问号；而且，以行政命令来实现公共服务均等化，成本是不是过于昂贵？

据诸城市官方公布的消息，诸城的农民从农民变为居民之后，原村集体资产、债权债务不变；原村资产形成的收益权属关系不变；原村的土地承包关系不变。但是这个制度还是存有较大的缺陷，因为我国的土地承包合同是30年一签，而居民委员会不具有土地发包权，当30年的土地承包合同到期怎么办？这其中涉及的土地等重大资产的处置，政府该如何面对？

更为重要的是，以行政一刀切的做法来取代村民自主选择的做法，开了一个先例：这意味着个别地方政府可以以各种美好的愿望而强制性剥夺农民的土地财产。本来农村离开农村只有经过本人的同意或者是国家的强制——如征收才可以实现，但是在这种制度创新中，地方政府只要发布一道文件就可以将农民的宅基地变为国有。

公共服务的均等化还意味着居民有权利不选择公共服务：我愿意住在农村，可不可以不进社区？

作者为上海金融与法律研究院研究员。

根据工信部下发的文件，广受关注的“手机实名制”将从9月1日起正式实施，消费者去营业厅购买手机卡，必须持身份证才能办理。工信部要求，电话用户实名登记工作分两个阶段实施。第一阶段:从9月1日起，全面实行新增电话用户实名登记；第二阶段：以电话用户实名登记相关法律出台为依据，用三年时间做好老用户的补登记工作。

在现代社会，人际交往范围急剧扩大，手机成为了最重要的人际沟通方式。而随着电子商务活动的展开，手机的功能已远远超越了传统的通讯功能，利用手机上网获取信息、进行商务支付等活动，将越来越频繁。的确是有必要探索更有效的管理方式，为民众提供更便捷的通讯服务。如今利用手机的违法犯罪行为也非常多，公安机关对此很难展开有效调查。推出手机实名制，对于打击利用手机进行的违法活动，保护用户隐私，减少垃圾信息泛滥，营造一个诚信的社会环境，将会起到积极作用。

但手机实名制能否得到真正落实？颇令人担忧。比如银行开户、炒股早就实现实名制了，但借用别人的身份证开户的例子层出不穷。这其中当然不排除很多客户是因为各种很个人化的原因而不得已为之，但那些有违法意愿的人，总会有办法利用管理上的漏洞钻空子。如果实行严格的实名制，相应的管理将会非常麻烦，用户在街头报摊很方便地买号即用将成为历史，目前看起来只有到运营商营业厅开户这一个渠道了。如此一来，营业厅可能人满为患，这将大大增加用户的开户时间和手续的繁琐程度。

显然，这种因为管理手段改变而给用户增加的成本，是不应该由用户来承担的。现在，人口的跨区域流动非常频密。每到一个新的地区，如果要待上一段时间，人们往往就会选择新换一个手机号。之所以这样做，是因为现在运营商在收取高额的移动漫游费。如果取消了漫游费，人们就不必换一个地方就换一个号码，大多数人只要一个号就可以终身使用了。故而，为了给民众提供更便捷的服务，与手机实名制相对应的举措之一，应该是取消漫游费。事实上，早就有通讯专家指出过，手机漫游通话，根本不会给运营商增加新的成本。这两天有一个消息，最能赚钱的两家央企中国移动和中国石油，去年的净利分别为1458亿元和1033亿元，其利润之和超过了民企500强的利润总和。天底下哪里有这么好赚的钱？现在既然推出实名制了，工信部作为监管部门，出于为用户减负的考虑，有必要尽快敲定取消漫游费的相关事宜。

必须强调的一点是，实名制作为一种新的管理方式，对用户和运营商的约束理应是双向的。要求用户实名开户，其实就是赋予了运营商一种参与管理社会的权力，与这种权力相对应的，则是必须承担可能的失察而造成的后果。用户固然需要履行实名开户的义务，但一旦出现犯罪分子盗用他人身份证开户，给他人造成损失的情况，运营商可不能两手一摊，置身事外。

作者为浙江大学公共管理学院副教授。

原载《中国版权》2010年第3期，原文注释略

2010年6月23日，在长达三年的审理之后，美国纽约南区联邦法院终于对在业界引起极大轰动的Viacom诉YouTube案下达了一审判决。由于YouTube大获全胜，此案立即给身处诉讼浪潮中的中国视频分享网站以极大的希望。但笔者认为：目前我国主流视频分享网站的商业模式与YouTube存在很大区别，同时我国有关监管部门对视频分享网站也有独特的要求。因此，即使我国法院完全赞同YouTube案判决对“避风港”和“红旗标准”的解释，我国主流视频分享网站仍然难以摆脱在诉讼中败多胜少的命运。

一、YouTube案的基本案情
YouTube是美国著名的视频分享网站，提供信息存储空间供用户上传视频，但将时间限于10分钟。有许多用户未经许可，将受版权保护的影视剧或音乐电视（MV）片断上传到该网站。视频传媒公司Viacom及其四家附属公司于2007年起诉YouTube侵权。原告在起诉书中指称：在YouTube上有15万部其享有版权的视频片断，已被观看了15亿次。 这些视频片断吸引了用户，使YouTube从中获利了直接的广告收入。 原告认为：侵权内容即使对于随意浏览该网站的普通用户而言也是非常明显的，因此YouTube对此是明知的。同时，网站中也充斥着足以使YouTube从中意识到侵权内容的“红旗”，因为上传者描述视频的语句和为视频制作的“标签”中都含有原告的知名商标和其他指示作品名称的词汇。 但YouTube却故意不采取合理措施以实质性地减少或消除大量侵权，而是主要依靠“通知与移除”程序来定位和删除侵权内容，从而将监视侵权的责任和成本完全转嫁给了版权人。 因此，原告起诉YouTube构成直接侵权、引诱侵权、帮助侵权和承担替代责任。

二、法院的判决
法院认为：本案争议的焦点在于，YouTube作为信息存储空间服务提供者，能否根据《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条规定的“避风港”免责。而判断其能够免责的关键，又在于对512条中有关过错规定的理解。即信息存储空间服务提供者的“明知或应知”（在DMCA中，相应的用语是“实际知晓其系统或网络中存在侵权行为”，以及“意识到了能够从中明显发现侵权行为的事实或情况” ）究竟是指知道对特定作品的特定侵权行为，还是指一般性地知道其网站中普遍存在侵权内容。
法院在回顾了DMCA的立法过程后认为：“明知或应知”的对象，应当是对特定作品的特定侵权行为。仅仅一般性地知道网站中普遍存在此类侵权行为是不足以认定“明知或应知”的。如果网站只要知道此类侵权行为已成常态，或者用户习惯于上传侵权内容，就可以认定其有义务查找用户上传的哪一个文件侵权，将会与DMCA的规定相冲突。 因为MDCA并未将“网络服务提供者监视其服务或积极查找能够指明侵权行为的事实”作为其进入“避风港”的条件。
在本案中，原告发送了附有侵权视频网址的大量通知（约10万个），而YouTube对其都及时进行了删除。但原告指称YouTube只删除了通知中指明的特定视频片断，而没有将侵犯同一部作品版权的其他所有视频片断都进行删除。对此，法院认为：在一个网站中存在多部侵权作品时，虽然DMCA允许版权人在通知中只列出具有代表性的目录，但必须提供“足以合理地使网络服务提供者定位侵权内容的信息”，而不能仅仅通知“所有某某创作的作品”，因为这种一般性的描述将使网络服务提供者不得不主动地去查找侵权内容，而这是违反DMCA规定的。 由于法院认定YouTube并不明知或应知那些侵犯原告版权的行为，法院驳回了原告要求的诉讼请求。

三、YouTube案对我国涉及视频分享网站的诉讼的借鉴意义有限

目前，北京与上海法院均受理了大量针对视频分享网站的诉讼。虽然被告都被称为“视频分享网站”，都属于信息存储空间服务提供者，但由于我国的主流视频分享网站受到特定的行政监管，其商业模式与YouTube也有很大区别，YouTube在美国的胜诉很难对中国的同类诉讼产生实际性影响。
首先，我国对视频分享网站具有独特的行政监管机制，这种机制不可避免地使视频分享网站能够了解用户上传的所有视频内容。
为了防止非法信息传播，国家广播电影电视总局和原信息产业部于2007年底颁布了《互联网视听节目服务管理规定》，将包括“为他人提供上载传播视听节目服务的活动”在内的“互联网视听节目服务”纳入管理范围， 要求互联网视听节目服务的从业者必须建立“有健全的节目安全传播管理制度”，以确保包括用户上传的视听节目不得含有违反宪法、法律和损害社会公德的内容。 为了满足这一要求，国内各大视频分享网站均有设人数庞大的“审片组”，负责对用户上传的视频进行审核。
虽然《规定》并未明确要求审查视频内容是否侵犯他人著作权。但这一“审查义务”对于视频分享网站在避免侵犯他人著作权方面的“注意义务”却具有很大影响。这是因为视频分享网站进行事前人工审查的唯一可行的方式，就是由审片人员对用户上传的所有视频进行浏览。虽然审查的目的在于确认视频中没有反动、暴力和色情等违法内容，但如果用户上传的是专业制作且较完整的影视剧，审片人员不可能不注意到影视剧的片名以及片头和片尾出现的制片人等各种信息。特别是如果影视剧正在热播或具有较高知名度，作为专业视频行业的审片人员更是会立即发现。由于影视剧的制作需要较大投资，权利人一般不会自行将其免费提供至网站供网络用户免费欣赏，也不会许可匿名注册的用户进行上传，档期或热播期内的影视剧更是如此。审片人员基于常识和其应具备的专业质素，完全可以，而且也不可避免地会对自己正在进行合法性审查的影视剧是否侵犯他人著作权进行初步判断。在“新传在线诉土豆网案”中，法院即指出：由于涉案作品《疯狂的石头》在当时是大陆热播的影片，土豆网在审片过程中不可能不注意到该影片的上传属于未经许可的侵权行为。 而这种来自行政机构的审查要求，在美国是不存在的。
其次，我国主流视频分享网站与YouTube的商业模式也存在很大区别：YouTube中并没有专门的“影视”频道和相关分类，而且对用户上传视频长度限制在10分钟之内。该商业模式无法使用户在一个固定的“影视”频道上传完整的影视剧。再加之YouTube已经安装了Audible Magic数字指纹识别系统，可以自动发现和删除侵权视频，从YouTube的商业模式无法反映经营者吸引用户上传侵权内容的主观意图。
而我国许多视频分享网站专门设立了与“原创”并列的“影视”频道，供用户上传影视文件，而且不限制视频的时长。同时还将影视剧根据出品地区和类型（如动作、爱情、惊悚、科幻和战争等）进行分类，供用户查找。这种将“影视”和“原创”设置为并列频道的行为，本身就说明：其知晓用户向“影视”频道上传的，并非是其“原创”的视频。设置“影视”频道和相关分类的意图，显然是吸引、便利用户上传影视剧，以提高网站访问量。而客观效果，也正是导致侵权风险的增加——会有更多的用户向“影视”频道中集中上传影视剧，从而使该频道成为“高危”区域。同时，真正由用户自拍的视频或是影视剧权利人许可免费传播的片花及预告片一般都不长，能够超过40分钟（一般为一集电视剧的长度）的所占比例很小。“影视”频道中多数长度在40分钟以上的完整视频都是影视剧的正片。而不对用户上传的视频长度进行限制，更加凸显了视频分享网站的上述意图，并带来了更大的侵权风险。
在近期美国连续发一系列涉及网络服务提供者责任的诉讼中，被告的商业模式成为认定侵权的关键。其中最有代表性的是在2009年12月由美国加利福尼亚中区联邦法院判决的“哥伦比亚电影公司诉Fung案”中，被告经营一家供用户上传BT种子文件的网站。他人可以在点击BT种子文件后，启动BT软件（一种P2P软件），从BT种子文件指引的资源中下载相应的影视作品。 被告在网站中提供了“最热搜索”、“20大热门电影”、“20大热门电视节目”和“票房电影”等榜单。 法院认为：除非被告拒绝去看它自己的网站，这些榜单永远会使其知道其中能够为用户所获得的内容是侵权的。 换言之，被告避免知道侵权行为的唯一方法，就是象鸵鸟一样拒绝去了解其网络系统被用于侵权的程度。 由于被告对能够指示明显侵权行为的“红旗”视而不见，应被认定知道侵权行为的存在。 法院认定被告不能适用“避风港”，而是构成引诱侵权。
特别值得注意的是：法院指出：能够适用“避风港”的，只能是网络服务提供者消极的善意行为。那些积极的恶意行为与“避风港”天然相抵触。 这相当于宣告：适用“避风港”的前提，是网络服务提供者的商业模式是良好的。诸如将明显侵权的热门电影编入“榜单”和分类索引等商业模式，因其能够积极创造侵权风险、反映服务提供者的恶意，是无法进入 “避风港”的。
与之相比，我国目前主流视频分享网站的商业模式与YouTube不同，而是更接近上述“哥伦比亚电影公司诉Fung案”中的被告。北京市高级人民法院在近期下发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中指出：“将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品……进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者‘影视’频道等影视作品分类目录的”，提供信息存储空间服务的网络服务提供者应当知道也能够知道被诉作品、表演、录音录像制品侵权的，可以认定其有过错。 该条针对的正是我国目前主流视频分享网站所采用的商业模式，笔者对此完全赞同。

四、YouTube案的合理之处：“红旗标准”的适用应具备合理条件
当网络服务提供者商业模式本身没有问题的情况下，从Youtube案中可以找到适用“红旗标准”的思路：网站中客观存在着大量侵权内容或链接，并不一定能够构成“红旗”，服务提供者也并不仅因此就应当主动查找侵权内容。只有在指示侵权内容的情形能够明显为服务提供者所见时，服务提供者才有义务及时采取措施，避免侵权内容的进一步传播。
在YouTube案中，虽然网站中存在大量侵权视频，但并不存在“影视”频道或各类影视分类或榜单，侵权视频信息（包括“标签”）也没有出现在网站中的显著位置。同时，由于视频不超过10分钟，即使该视频与影视剧同名，也有可能是权利人允许免费传播的片花或宣传片。在这种情况下，YouTube要发现侵权视频，除了使用Audible Magic等过滤技术之外，唯一的方法就是进行逐一审核，其不但没有法定的审核义务，而且这样做也超出了其承受能力。上述北京高院的《指导意见》规定：“存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的”，可以认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者具有主观过错。这与YouTube案中对红旗标准的适用是一致的。
同时，YouTube案判决书中关于权利人的通知必须能够使服务提供者准确定位侵权内容的要求也是合理的。由于YouTube将用户上传的视频长度限制在10分钟之内，如果权利人仅仅发送影视剧或MV名称，而YouTube不加区别地全部删除，则可能会将大量片花、预告片或网友的同名自拍删除掉，从而“伤及无辜”。
我国法院的不少判决也体现了同样的思路。如在“泛亚诉百度案”中，权利人的歌曲仅能通过百度的MP3搜索框找到。权利人仅提供了351首歌曲的歌名，而没有同时提供歌手姓名和专辑名称等信息。法院认为：“如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，出现删除或屏蔽错误的情形”，因此，本案中权利人有关百度未按照这些歌曲名称删除全部涉案歌曲构成侵权的主张，并未得到法院支持。 北京高院的上述《指导意见》也指出：只有“网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的”，才可以认定权利人提交的通知属于“确有证据的警告”。

五、Youtube案中的可商榷之处：“避风港”并非不能适用于供BT种子上传的信息存储空间服务
在本案审理过程中，权利人将涉及引诱侵权的一系列案件，如美国最高法院于2005年判决的Grokster案和上文提及的“哥伦比亚电影公司诉Fung案”，作为支持自己诉讼请求的重要依据。但法院认为：这些案例涉及的都是P2P文件分享系统，本身就不适用于DMCA规定的“避风港”，因此这些判例对本案没有适用余地。
笔者认为该观点是值得商榷的。在Grokster案中，被告提供的实际上不是网络服务，而只是P2P软件，因此该案的确与“避风港”无关。但“哥伦比亚电影公司诉Fung案”中的被告却提供了信息存储空间，供用户上传BT种子文件。该案中的网站与YouTube网在功能上的唯一区别，就是用户上传的是BT种子文件而不是视频文件本身，其他用户必须使用BT软件才能根据BT种子文件的指引，下载完整的影视剧。这类似于用户向BBS中上传对作品的链接，而非直接上传作品。但供BT种子文件上传的网站仍然符合“信息存储空间”的特征，即相关的信息是由用户通过自动的技术过程上传的。将其排除出“避风港”的适用范围，从而否认相关案例中对引诱侵权的分析对视频分享网站的适用性，是没有法律依据的。
事实上，如上文所述，“哥伦比亚电影公司诉Fung案”的判决书还花了很大篇幅论证了为什么被告的行为不符合“避风港”的免责条件。如果如“避风港”根本不适用这类服务，则法院的论证不就成了“多此一举”了么？
在瑞典斯德哥尔摩地方法院2009年4月判决的“盗版湾”案中， “盗版湾”同样也是供用户上传BT种子文件的信息存储空间。法院指出：对于被告提供的服务，应适用瑞典为实施欧盟《电子商务指令》而制定的《电子商务法》第18条，而该条正是针对信息存储空间的“避风港”。 本案中“盗版湾”的经营者被判承担责任，并非因为是“避风港”在法律上不可能适用于这类服务，而是经营者故意对明显的侵权事实视而不见，不符合进入“避风港”的法定条件。
因此，YouTube胜诉，并不是因为先前判例对于BT种子文件信息存储空间服务提供者责任的分析不能适用于视频分享网站，而是YouTube的商业模式有别于这些案例中专供BT种子文件上传的信息存储空间。因此，我国主流视频分享网站要进入避风港享受“免责”，调整其商业模式是最为重要的条件。

原文链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100ln0b.html

作者为华东政法大学教授，本文刊载已获作者授权。

最近有关中国精英移民成为了一个热点话题，据说从2008年以后，新一波移民潮风生水起，大量社会精英以投资，技术移民等方式移居美加欧澳等发达地区，一时之间，中国成了世界上最大的移民输出国。

这个话题让我自然的回顾了身边的人际网络，我惊讶的发现，不经意间，其实身边真是有很多朋友选择了移民。甚至在几天前，我还帮助一个朋友去填写那些复杂的移民签证表格。根据我的印象，除了个别朋友因为追求理想而被迫选择移民之外，大多数朋友移民都是为了一些通用的理由，比如安全感，子女教育，生活质量等等。但是客观的说，语言障碍，漫长的等待期，陌生环境带来的不确定感，对大多数人来，移民过程都是一个并不轻松的过程。

在中国经济保持快速发展的同时，大量的社会精英阶层宁愿历经繁琐的移民过程，去换取另外一种身份和保障，这典型的折射了当下社会的某种病症。要准备清晰的诊断这个病症，需要多个社会学科的视角来分析，但是因为长期生活在这个情境中，其实根据直觉，我们就可以指出一些普遍性的病症。 以教育为例，公众对教育制度的批判可谓汗牛充栋，但是长期以来，教育体系几乎没什么改变，应试教育毒害着一代又一代的孩子，对于许多有所成就的中产阶层来说，为了子女获得更好的教育本身已经是移民的一个充分理由。另外，这些年经济发展的一个巨大代价就是环境污染，被污染的水和空气影响着所有人的生活质量。 而从安全感来说，其实对于大多数选择移民的人士来说，并不是因为他们的个人安全或者财产受到了威胁，而是贫困的公共服务，频繁的政策变化，和一些众所周知的消费品丑闻（如三聚氰胺奶粉事件）等等在他们心理上形成投射，使得他们对社会风险失去了正常的预期，形成了强烈的不安全感。

从深层次来说，大规模移民现象的背后是社会和政治方面的进步与经济发展不匹配，权利得不到制度化的保障，中产阶级无法参与公共生活，因此选择了用脚投票，这当然是一种制度竞争的结果。只是在一个转型时代，制度竞争不必是意识形态的角力，而是冷静的利弊分析，对当下社会存在的种种弊端，进行客观的梳理。借助精英移民这个反映制度竞争的话题，人们可以展开各种不同政策的比较分析，才能让公众更加明确的意识到问题之所在，形成社会压力，让决策层在政策层面做出积极的回应。

当然，除了这种从制度视角来分析精英移民现象的之外，我也注意到一些忧心忡忡的论调，认为移民群体带走了大量的人力资本和物质财富，这对国家是一个巨大的损失，有的分析人士因此呼吁国家出台限制性措施，比如征收特别的移民税之类。

这种带有功利主义的分析其实过于简单和粗糙了。在一个全球化时代，财富和人力资本本来就是会自由流动的，推出限制性的措施反而会在制度竞争的意义上丢分，从而加速财富的外流。另外，严格来说，精英阶层只是一个相对的概念。一个社会，只要有一定的自由空间，只要鼓励竞争，尊重产权和契约，新的精英会不断的产生。一个精英可以自由流动，精英可以反复产生的社会，才是正常的社会。那种对精英阶层流失忧心忡忡的论调对社会结构的理解过于机械了。

通常来说，移民并不会改变文化和社会关系的链接，移民人群的财富和智力仍然直接间接的和中国社会起着复杂的互动。同样曾经有着大规模移民潮的印度，就是最好的证明，移民群体给印度带回了资金，技术和社会资本，为印度的经济社会发展提供了持续的动力。纵向回顾中国自身的历史，其实也提供了类似的经验。

另外，如果真正在意财富和人力资本的损失，那么其实也有一些简单的方法可以重新吸引这些资源的回流。比如修改某些过时的法律，比如考虑承认双重国籍，降低外国人在华定居的门槛等等。人类最基本的单位是个体，民族和国家都是基于个体意义上的某种自愿性的集合，不能替代个体的选择。因此，如果部分社会成员，基于诸多不同的理由，选择移居，国家并没有恰当的理由进行干预。在一个世界越来越平的时代，国家的面孔也应该变得越来越平和，而一个拥有平和面孔的国家，才是所有居民共同的福祉所在。

作者为独立学者。

编辑手记

   美国首都华盛顿的K街和国会山对政治的影响巨大，从K街到国会山的关键是游说，代表各自利益集团的说客争辩实际上节约了巨大的公共政策制定和实施成本。中国要提高制定公共政策的水平，不仅要鼓励利益集团透明化，敢言利明言利，还要鼓励智库及其他政策相关的专业机构，把中国的长安街变成K街。

      8月24日，汇金债首期400亿开始招标，所筹资金将参与工行、中行和建行三家银行的再融资，但本质上，这一举动将“储户的储蓄变成银行的资本”，从整个金融系统看，最终可能以加大贷币投放的方式增加了通胀压力，是以社会风险来置换经济风险。曾经帮助中国取得空前经济成功的模式从长期看是不可持续的，但Kevin Gallagher却相信拥有16亿人口、作为现阶段推动全球经济引擎之一的中国已经到了“大而不倒”的地步，国际社会应该尽其所能帮助中国再次崛起。

      银监会主席刘明康在7月20日披露，截至6月末的地方融资平台风险敞口约为1.5万亿，如何归因问责将是一场中央与地方的角力，势必会影响公共政策的执行。房价走势也是受影响的重要一环，政治高层、民意、开发商和地方政府几方博弈中，土地市场和房价将继续扭曲。

      重庆的统筹城乡户籍制度改革从表面看，农民“积极性很高”，但这种积极性实则根源于严重的价值扭曲———现行制度对土地流转的限制，以及政府独有的转变土地用途的权力，必然导致农民降低对土地价值的预期，而政府则因垄断而掌握了土地价值的定价权和分配权，这样，政府就可以用低廉的价格甚至是远期支票来换取农民的土地。

      最近，关于中国灰色收入问题，中国国家统计局和王小鲁正在“打架”：灰色收入是否真达到5.4万亿之巨？答案并不重要，要知道灰色收入是一个全球性的统计难题，中国处于转型期，各种政经交织下，精确推算灰色收入数量其实是一个不可能的任务，于此，国家统计局应该鼓励并支持学者对灰色收入的统计技术进行研究，而主要不是挑刺和质疑。

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农民进城只是看上去很美

收入差距

何必苛求灰色收入的精确度

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根据王小鲁博士的最新研究成果：2008年中国居民可支配收入总额为23.2万亿元，比官方统计的城乡住户收入统计数据14.0万亿元高出9.26万亿元，其中有5.4万亿元被定义为“灰色收入”。

对于王小鲁的研究结果，国家统计局在其官方网站连续发表两篇作者都是统计局官员的署名文章进行质疑，虽然肯定了王小鲁在估算灰色收入方面进行的有益探索，但指出其研究报告调查样本、计算方法方面存在不少值得商榷之处，最终的推算结果“明显偏高”。

众所周知，灰色收入问题是一个全球性的统计难题，而中国由于处于转型期，各种政经交织的诸多因素决定了要精确推算灰色收入的数量其实是一个不可能的任务。关注中国收入分配的学者都知道，王小鲁研究中国的灰色收入问题已经多年，并形成了多篇有分量、有影响的研究报告，国家统计局官方网站质疑的，则是其最新的研究报告《灰色收入与国民收入分配》。而事实上，在这篇报告里，王小鲁博士也多次强调，由于形成灰色收入来源的复杂性和直接统计的难度，只能通过间接的推算大体估量灰色收入的总体规模。王小鲁关于灰色收入的多篇文章和主要的研究报告，笔者都认真研读过，毋庸讳言，囿于多种原因和时下的语境，其研究结论和方法有一些缺陷和不足，但其研究成果基本说清楚了中国灰色收入的大体现状和发展趋势、制度成因、治理路径，笔者认为，在同类报告中，应属权威和一流。

既然灰色收入的关键并非精确的数据，反驳文章就显得有点小题大做。特别是，如果把王小鲁三万多字的厚重研究和统计局两篇数千字的文章进行比较，就会发现，统计局有关官员在灰色收入的统计问题上并没有形成自身的思维体系，只是轻率地反驳王的统计方法有问题，而至于应该采用什么方法统计，或者如何改进，缺乏系统的思考和设计，因而使得反驳文章本身的价值大打折扣。比如，反驳文章认为，王小鲁博士的研究报告样本数太少，调查共包括家庭样本4909个，由此认为“以此为基础的计算结果是不可靠的”。但对于灰色收入，样本量的规模应如何确定，文章也没有提出自己的看法，因而显得结论颇为轻率。

笔者认为，灰色收入作为影响国民收入分配的恶性肿瘤，鉴于其隐蔽性和表现的多样性，本质上并非一个完全的“统计”概念。在时下研究灰色收入和统计灰色收入的规模，其最重大的意义仍然在于通过对其规模的估算和成因的分析，在制度上找到治理的路径。灰色收入的数据越精确当然越好，但这绝不是一篇研究报告可以承担的使命。

按照王小鲁博士的研究结论，灰色收入的来源主要是钱权交易、公共投资与腐败、土地收益的分配、其他垄断收益的分配等。这意味着，灰色收入不仅造成了分配的不公，更加大了中国社会的制度成本，遏制了中国社会的创造力和活力，应视为重大的社会问题予以重视。但据笔者所知，国内专门研究灰色收入的学者寥寥，而政府相关部门更是很少重视灰色收入的制度治理的研究，要得出精确的数据显然很难。笔者倒是建议国家统计局放下成见，鼓励并支持学者对灰色收入的统计技术进行研究，攻克灰色收入的统计难题，而主要不是挑刺和质疑。

作者为中国社会科学院公共管理与政府政策所研究员，经济学博士。